副標題：宿州206國道（符離至曹村段）大樹移栽項目：實際施工人成功主張待定多年的工程款
律所案號：2020晟川律代字第267號
法院案號：2021皖1302民初16789號、2023皖13民終892號
原告：王某 被告：劉某、張某、闞某、東莞某生態文旅股份、靈璧縣某建設投資公司
第三人：宿州市某生態文旅股份、宿州市某某區人民政府
我方代理：原告王某 辦案人：朱升禹 王康
案件結果：一審二審支持我方主張工程款的全部訴請
一、案情簡介
2018年4月，因宿州政府項目需要，對206國道符離至曹村段共計2350棵胸徑15cm-30cm水杉移栽至曹村鎮閔賢村206國道西側古臺寺遺址周邊。據悉靈璧縣某建設投資公司將案涉項目發包給東莞某生態文旅股份（嶺南園林某股份公司），東莞某生態文旅股份承接項目后，由劉某、張莫、闞某找到原告王某，將案涉工程交給原告王某實際施工。隨后，王某組織人員進場施工，在2018年9月30日完成了全部工程。但工程施工以來，原告王某沒有和任何一方簽訂合同、也未收到任何正式的書面文件，實際施工人對項目的發包主體、總包主體、分包主體均不明確。而且在項目成立之初，東莞某生態文旅股份向埇橋區政府及相關部門匯報中提出水杉移栽后無法保障成活率，且該匯報經過靈璧縣某建設投資公司及宿州市某生態文旅股份確認并同意，王某也無水杉移栽技術資質，在案涉工程施工完畢后也未經過竣工驗收，經事后確認移栽水杉大部分死亡。因而5年以來王某沒有收到任何一方支付的工程款。隨后原告王某以劉某、張某、闞某、東莞某生態文旅股份及靈璧縣某建設投資公司未支付工程款為由起訴要求劉某、張某、闞某、東莞某生態文旅股份及靈璧縣某建設投資公司支付工程款200萬元及利息。（一）七方主體應當由誰對案涉工程款應否承擔付款責任？（二）原告王某施工的工程量如何確認，按過錯責任劃分支付比例是否適當？（一）被告劉某、張某、闞某三人的行為在客觀上具有東莞某生態文旅股份代理權的表象，并且其三人以東莞某生態文旅股份名義與王某履行案涉工程合同；根據張某、闞某提交其在東莞某生態文旅股份任職期間的社保記錄，本案工程施工期間完全在其二人任職期間之內，闞某陳述劉某是東莞某生態文旅股份項目部總經理，故其三人在工程施工期間均系東莞某生態文旅股份的員工。劉某自認其行為是履行東莞某生態文旅股份工作職責的行為，在2018年4月1日通過微信發給王某的《大樹移栽方案》也是根據東莞某生態文旅股份指示所發，且明確落款人為東莞某生態文旅股份。王某提供的《工程量確認單》也明確本案工程的總包單位是東莞某生態文旅股份，并且由張某和劉某進行簽字。結合《民法典》第170條第2款，法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。王某在工程施工過程中，有理由相信其三人有代理權，屬于善意相對人。（二）建設工程施工合同無效、工程也未竣工、建設工程施工合同無效、工程也未竣工驗收的情況下，實際施工人起訴主張工程款的，人民法院應當予以支持；根據《民法典》第157條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當子以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承抯相應的責任”。本案王某作為實際施工人的施工合同雖然無效，但王某因為無效的合同已經將勞務及建筑材料物化到工程的建設當中，所以東莞某生態文旅股份等應當以支付工程款的形式償付原告王某的實際投人，這是返還因無效合同所取得財產的一種形式，不以工程竣工驗收為條件。其次，建設工程施工合同無效，不影響發包人按照約定及法律法規請求承包人承擔工程質量責任，建設工程司法解釋雖然規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格的，承包人請求參照按照合同約定支付工程價款的，應予支持”，但該規定適用的情形是建設工程合同無效，工程竣工驗收合格或者不合格的處理方法，指向的是工程質量合格與否的問題，而非工程是否竣工驗收問題。根據最高法 （2014） 民申宇第1795 號民事裁定書中的裁判意見：該條規定不能得出無法竣工驗收的工程承包人就無權請求發包人給付相應款的結論。人民法院 《民事審判指導與參考》總第59輯也確定了上述裁判觀點。即使案涉工程存在質量問題，東莞某生態文旅股份等也可以就工程質量問題另行起訴王某；或者人民法院在判決時預留 5%的工程質量保證金，待工程竣工驗收合格后支付，但這并不能成為東莞某生態文旅股份等方拒絕支付工程款的理由。（三）本案東莞某生態文旅股份等方的過錯較大，按照法律規定應當賠償王某所受的損失。即使本案樹木移栽工程未被實際使用和利用，按照上述法律規定有過錯的一方應當賠供對方因此造成的損失；本案東莞某生態文旅股份承包案涉工程后分包給王某，東莞某生態文旅股份等方將工程發包給不具有施工資質的個人，具有明顯過錯，而且在整個施工過程中，東莞某生態文旅股份等方自始至終也未向王某提出暫停施工的要求以減小本案的損失，王某基于雙方的口頭約定實際完成施工，本案東莞某生態文旅股份等方的過錯明顯大于原告。根據王某提供的 (2021)魯03 民終192 號民事判決書的裁判思路也可以看出，原告（實際施工人）起訴沒有提供合同、合同無效、也未證明工程竣工驗收或者己交付使用的情況下，人民法院最終認為原告提供的證據具有高度蓋然性而認定了案件的合同關系，最終依據法院委托簽定機構鑒定出來的工程價款進行判決，雖然人民法院認為合同無效原告也存在過錯，但也僅是對于原告起訴主張的利息損失不子支持，判決支持了鑒定出來的工程價款。（四）案涉工程已經東莞某生態文旅股份等方簽字確認完成施工，王某作為實際施工人主張工程價款也符合事實常理；案涉工程施工已經由各方簽字確認，于2018 年9 月己經完成施工，說明本案工程早已竣工，工程量確認單也經各方簽字確認。雖然時至今日，移栽的樹木現場成活率不高，一是施工結束至今時間己久，二是本案工程的目的并非僅是樹木移植，而是為了道路拓寬，為子中華孝文化園項目做準備。本案在工程啟動時也邀請專家勘測分析，樹木移栽成活率不高并向政府單位進行了請示。王某基于雙方的合同關系投人施工，施工完畢后向東莞某生態文旅股份等方主張工程價款，這也符合事實常理，不能因為工程未實際使用就否認王某投人的勞動以及所受的損失，這對王某嚴重不公平。關于工程價款的金額，原被告也簽字確認以現場審計為準，本案也已經過法院委托評估鑒定機構評估出工程造價，應當作為東莞某生態文旅股份等方補償王某工程款的標準。
（一）東莞某生態文旅股份對案涉工程款應否承擔付款責任?！吨腥A人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”本案中，東莞某生態文旅股份雖未與王兵簽訂施工合同，但東莞某生態文旅股份認可劉某、張某、闞某系其公司正式員工身份。案涉工程系張某聯系王某，由劉某安排王某施工，在施工期間，闞某按劉某安排在現場管理，并在王某部分施工日志簽宇確認工程量，之后張某、劉某又以東莞某生態文旅股份的名義給王某出具工程量確認單，同時提出實際完成工程量以現場審計為準。劉某提交自認系代表東莞某生態文旅股份履行職務行為，闕某出庭亦認可其系東莞某生態文旅股份員工，按公司安排參與現場管理。王某正是基于劉某三人系東莞某生態文旅股份員工的身份，有理由相信案涉工程系東莞某生態文旅股份發包給其施工，才承包案涉工程，劉某、張某、闞某的行為構成表見代理，該行為后果應由東莞某生態文旅股份承擔。東莞某生態文旅股份雖提出其不是案涉工程發包人，也未有參與工程承建，但其對員工劉某、張某、闞某將案涉工程發包給王某施工，并參與案涉工程施工管理，該期間未到公司上班，從事公司業務行為的情況下，仍然按時給其三人交納社保、發放勞動報酬作出合理解釋，東莞某生態文旅股份所稱對案涉工程施工不知情依據不足，其公司應對案涉工程價款承擔清償責任。東莞某生態文旅股份上訴提出案涉工程系靈璧縣某建設投資公司承建，認為劉某、張某、闞某是為靈璧縣某建設投資公司工作，應由靈璧縣某建設投資公司承擔付款義務的主張，因東莞某生態文旅股份沒有提交相應證據予以證明，而劉某、張某、闞某予以否認，且靈璧縣某建設投資公司也不予認可，東莞某生態文旅股份的該項上訴主張不能成立。
（二）原告王某施工工程款應如何確認，按過錯責任劃分支付比例是否適當。案涉水杉移栽工程系政府工程，且需有施工資質參與施工，案涉工程未經過招投標，王某亦無施工資質，一審認定案涉建設工程施工合同無效正確。雖然案涉合同無效，但王某施工工程產生的勞務和材料已物化于案涉工程中，按《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產,應當子以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，王某有權要求折價補充?；谕跄骋驘o水杉移栽技術，在工程施工完畢后，案涉工程也未經過竣工驗收，經事后確認，移栽水杉大部分死亡，王某與東莞某生態文旅股份對此均存在過錯，按2：8的比例確認雙方過錯責任允當。王某施工工程量造價經安徽省建生工程咨詢有限公司予以鑒定，作出2種鑒定意見，因第2種鑒定意見是根據王某自己制作施工日志及計價標準子以計算更符合客觀事實，采信第2種意見予以裁判適當。
一審、二審判決支持我方原告王某的工程款訴訟請求。
